APLICACIÓN AUTOMÁTICA DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN

La respuesta podría ser únicamente referirnos a que en resumen si un agente de retención al realizar un pago al exterior no cuenta con el Certificado de Residencia Fiscal (CRF) de la sociedad extranjera, ahora -por efectos de todas las restricciones que ha causado la pandemia- puede aplicar automáticamente el Convenio de Doble Imposición (CDI) para luego gestionar la obtención de dicho CRF.

Pero lo que sucede para que estemos hablando de esto ahora es que a mediados del año 2016, Ecuador teniendo firmados convenios internacionales para evitar la doble imposición, decide de forma unilateral a través de norma local, que quienes tengan que realizar pagos hacia países con los que se tenga firmados Convenios para evitar la Doble Imposición, “NO” apliquen de forma automática dichos convenios internacionales.

Entonces en Ecuador mediante norma local -y de manera unilateral porque esto no hace la sociedad del país extranjero a la sociedad ecuatoriana- decide obligar al agente de retención a que en ciertas circunstancias y pasando cierto monto (50 Fracciones Básicas Desgravadas ahora porque hasta el 2018 fueron 20 FBD), realice la retención en la fuente en Ecuador del 25% de Impuesto a la Renta, para que luego, quien en el exterior resultó afectado por esta retención se someta ante la Administración Tributaria Ecuatoriana a un procedimiento de petición de devolución de dichas retenciones. Si es que las transacciones entre la sociedad ecuatoriana y la extranjera no pasan las 50 FBD antes de aplicar automáticamente el CDI, el agente de retención debe asegurarse de tener en sus manos el Certificado de Residencia Fiscal (CRF) de la sociedad extranjera, caso contrario debe también realizar la retención en la fuente del 25% de IR pues el SRI, a su criterio, le podría incluso sancionar con el 100% del valor retenido. (El uso de la facultad sancionadora y su pertinencia en este caso será motivo de otro análisis por su extensión).

Ante esto, para recuperar este dinero la sociedad extranjera sometida a estos condicionamientos y retenciones del Ecuador, requiere obligadamente: 1.- nombrar un apoderado especial para que actúe a su nombre en dicho procedimiento de petición; 2.-requiere además cumplir con estrictos requisitos de presentación de su petición; 3.-requiere someterse a una serie de providencias que incluyen requerimientos de información que nos ponen a cuestionar si se estaría excediendo incluso las facultades de la Administración Tributaria; esto implica esperar por algunos meses que le resuelvan su petición, que le resuelvan no quiere decir aún ni siquiera que ya le devuelvan su dinero porque recién cuando recibe la resolución del SRI debe esperar un tiempo adicional hasta que el Ministerio de Finanzas en Ecuador cuente con disponibilidad de fondos para acreditarle lo que manda la resolución del SRI.

Tengamos en cuenta que la mencionada norma local dice que este trámite se resolverá en 60 días como una forma de hacerlo “expedito” frente a los otros reclamos de pago indebido que demoran más. En la práctica, cuando esos 60 días están por cumplirse pasa que la sociedad extranjera recibe dentro de su trámite una providencia, -recién en ese momento- pidiendo completar o aclarar lo que a criterio del analista asignado al caso, no siempre acertado, no está claro o completo y solo ahí empieza a contar dichos 60 días.

Luego de estos meses en espera, la sociedad extranjera podría obtener una resolución favorable con la orden de devolverle el dinero, lo que en realidad esta sucediendo en la practica es que luego de pasar todo este proceso y tiempo, la gran mayoría de casos de petición estan siendo archivados por argumentos de forma, pues el SRI exige entre los requisitos para estas devoluciones, particularidades tales en las que hasta los bancos extranjeros necesitan tener formatos como en Ecuador se requieren para revisar datos que la AT podría consultar directamente con los bancos, o simplemente revisar en sus bases de datos.

Es así como, en el supuesto de que dentro de este tramite se obtiene la resolución favorable, luego de meses de espera desde que le retuvieron (incluso años pues en la practica no sucede que por cada retencion realizan una petición) empieza otro proceso y gestión pues la forma de recibir dicho dinero es: 1.- que le devuelvan la suma que le correspondía tener en sus cuentas mediante una Nota de Crédito, ante lo cual tiene que empezar con un nuevo proceso para negociarla teniendo en cuenta que cuando logre negociar quien le pague en Ecuador por dicha NC lo haga menos el 5% de Impuesto a la Salida de Divisas ISD; y, 2.- que le devuelvan en efectivo en su cuenta bancaria extranjera pero igual es un pago que al realizarle el Banco Central Ecuatoriano lo somete a retención del 5% del Impuesto a la Salida de Divisas ISD (también será motivo otro de artículo de análisis el hecho de que ha sido sometida a este 5% sin ser dicha sociedad extranjera sujeto pasivo del Impuesto a la Salida de Divisas).

Entonces, ¿que es lo que hoy por hoy se está reformando mediante Resolución NAC-DGERCGC20-00000067? Únicamente las líneas de todo este texto en el que menciono los pagos que no llegaron a 50 FBD para empezar a realizar estas retenciones, y que si no tuvieron el CRF en sus manos los agentes de retención a pesar de todas las restricciones de la pandemia en los diferentes países, debían exigir en Ecuador tener dicho certificado porque caso contrario también se debía retener el 25% de IR -aún en existencia y vigencia del CDI- por temor ademas a ser sancionados con el 100% del valor no retenido.

Es así como todo este proceso brinda la oportunidad de un gran escenario de análisis no solo de aplicación de convenios internacionales, sino de la aplicación de ciertas facultades de la Administración Tributaria.